Por la M.D. Alejandra Jiménez Cortés
En diversas ocasiones hemos abordado el tema de las contrataciones públicas por medio de procedimientos competidos, su importancia y relevancia, sin embargo, es el turno de las excepciones a la licitación pública.
Como bien lo mandata el artículo 134 Constitucional, cuando las licitaciones públicas no sean idóneas para asegurar dichas condiciones, las leyes establecerán las bases, procedimientos, reglas, requisitos y demás elementos para acreditar la economía, eficacia, eficiencia, imparcialidad y honradez que aseguren las mejores condiciones para el Estado.
Es por lo anterior que la Ley reglamentaria de ello, la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público (LAASSP) y su Reglamento (RLAASSP), sientan las bases de las excepciones a dicho procedimiento mediante dos posibilidades alternas, las cuales, deben cumplir con los principios rectores de las licitaciones, ya que son singularidades al procedimiento, no al resto de las formalidades en sí.
Los dos procedimientos alternos son las adjudicaciones directas y, las invitaciones a cuando menos tres personas, las cuales deben ser seleccionadas bajo la responsabilidad del Área Requirente, bajo determinadas circunstancias que abordaremos más adelante.
Es importante iniciar con las peculiaridades de los procedimientos que señalaremos, en primera instancia, tenemos a la invitación a cuando menos tres personas, este procedimiento versa respecto a la selección de un grupo de potenciales proveedores que, derivado de su experiencia, capacidad y especialidad en alguna materia, son los idóneos para participar, es por ello que también se le conoce como “invitación restringida”, esta selección debe nacer del resultado de la investigación de mercado que la efecto se realice, en la que debe identificarse las características que hacen que la misma y especial naturaleza de los bienes o servicios, solo lleve a convocar a un grupo de proveedores especializados, ello, con la intención de llevar algo así como un mini procedimiento de licitación, ya que, si bien un es una asignación directa, tampoco de trata de un procedimiento competido de apertura libre, se trata más bien de un procedimiento donde solo podrán participar aquellos con la calidad de “invitados”.
La segunda excepción al procedimiento de licitación pública se trata de las adjudicaciones directas, las cuales si bien se tratan de procedimientos en donde se encomienda a un proveedor de forma “directa” la realización de algún servicio o la entrega de bienes, también lo es que debe ser seleccionado derivado del resultado de la investigación de mercado que se realice para tal efecto. Dicha investigación debe prever la selección adecuada, fundada y motivada del proveedor en cuestión, cumpliendo siempre con los criterios de eficacia, eficiencia, economía, imparcialidad, honradez y transparencia relacionados con el caso concreto, de los cuales debe dejarse constancia en el expediente respectivo.
Una vez señalado lo anterior, entraremos en materia específica respecto al sustento de las excepciones en comento, donde tenemos que hablar de los supuestos que, darán paso a la selección de las excepciones a la licitación pública para contratar adquisiciones, arrendamientos y servicios:
- Que no existan bienes o servicios alternativos o sustitutos técnicamente razonables, o bien, que sólo exista un posible oferente, que se trate de una persona con titularidad o el licenciamiento exclusivo de patentes, derechos de autor, u otros derechos exclusivos, o por tratarse de obras de arte.
- Que peligre o se altere el orden social, la economía, los servicios públicos, la salubridad, la seguridad o el ambiente de alguna zona o región del país como consecuencia de caso fortuito o de fuerza mayor.
- Que existan circunstancias que puedan provocar pérdidas o costos adicionales importantes, cuantificados y justificados.
- Que se sea con fines exclusivamente militares o para la armada, o que su contratación mediante licitación pública ponga en riesgo la seguridad nacional o la seguridad pública, en los términos de las leyes de la materia.
- Que derivado de caso fortuito o fuerza mayor, no sea posible obtener bienes o servicios mediante el procedimiento de licitación pública en el tiempo requerido para atender la eventualidad de que se trate, para este caso en particular, las cantidades o conceptos a contratar deberán limitarse a lo estrictamente necesario para afrontar la eventualidad y, en su caso, preparar el procedimiento de licitación necesario.
- Que se haya rescindido un contrato adjudicado a través de licitación pública, donde se podrá adjudicar al licitante que haya obtenido el segundo o ulteriores lugares en la evaluación realizada, siempre que la diferencia en precio con respecto a la proposición inicialmente adjudicada no sea superior a un margen del diez por ciento.
- Que se haya declarado desierta una licitación pública, siempre que se mantengan los requisitos establecidos en la convocatoria a la licitación.
- Que existan razones justificadas para la adquisición o arrendamiento de bienes de marca determinada.
- Que se trate de adquisiciones de bienes perecederos, granos y productos alimenticios básicos o semiprocesados, semovientes.
Asimismo, cuando se trate de bienes usados o reconstruidos en los que el precio no podrá ser mayor al que se determine mediante avalúo que practicarán las instituciones de crédito o terceros habilitados para ello conforme a las disposiciones aplicables, expedido dentro de los seis meses previos y vigente al momento de la adjudicación del contrato respectivo.
- Que se trate de servicios de consultorías, asesorías, estudios o investigaciones, debiendo aplicar el procedimiento de invitación a cuando menos tres personas, e incluyendo entre los invitados a instituciones públicas y privadas de educación superior y centros públicos de investigación.
Sólo podrá autorizarse la aplicación de la adjudicación directa, cuando la información que se tenga que proporcionar a los licitantes para la elaboración de su proposición, se encuentre reservada en los términos establecidos en la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental.
- Que se trate de adquisiciones, arrendamientos o servicios cuya contratación se realice con campesinos o grupos urbanos marginados, como personas físicas o morales.
- Que se trate de la adquisición de bienes que realicen las dependencias y entidades para su comercialización directa o para procesos productivos que se realicen en cumplimiento de su objeto o fines propios expresamente establecidos en el acto jurídico de su constitución.
- Que se trate de adquisiciones de bienes provenientes de personas que, sin ser proveedores habituales, ofrezcan bienes en condiciones favorables, por encontrarse en estado de liquidación o disolución, o bien, bajo intervención judicial.
- Que se trate de los servicios prestados por una persona física siempre que no sean servicios personales subordinados o bajo régimen de honorarios y, sean realizados por ella misma sin requerir de la utilización de más de un especialista o técnico.
- Que se trate de servicios de mantenimiento de bienes en los que no sea posible precisar su alcance, establecer las cantidades de trabajo o determinar las especificaciones correspondientes.
- Que el objeto del contrato sea el diseño y fabricación de un bien que sirva como prototipo para pruebas que demuestren su funcionamiento. En estos casos la dependencia o entidad deberá pactar que los derechos sobre el diseño, uso o cualquier otro derecho exclusivo, se constituyan a favor de la Federación o de las entidades según corresponda. De ser satisfactorias las pruebas, se formalizará el contrato para la producción de mayor número de bienes por al menos el veinte por ciento de las necesidades de la dependencia o entidad, con un plazo de tres años.
- Que se trate de equipos especializados, sustancias y materiales de origen químico, físico químico o bioquímico para ser utilizadas en actividades experimentales requeridas en proyectos de investigación científica y desarrollo tecnológico, siempre que dichos proyectos se encuentren autorizados por quien determine el titular de la dependencia o el órgano de gobierno de la entidad.
- Que se acepte la adquisición de bienes o la prestación de servicios a título de dación en pago, en los términos de la Ley del Servicio de Tesorería de la Federación.
- Que se trate de adquisiciones de bienes y servicios relativos a la operación de instalaciones nucleares, y
- Que se trate de la suscripción de contratos específicos que deriven de un contrato marco.
Como podemos apreciar, son varias las posibilidades de aplicar estas excepciones a la licitación pública, pero de los veinte supuestos, 11 deben someterse a la dictaminación de un Órgano Colegiado y, específicamente las fracciones II, IV, V, VI, VII, IX primer párrafo, XI, XII y XX, se ejecutan bajo la responsabilidad exclusiva del Área Requirente, por lo que corresponde a esta publicación, no profundizaremos en las funciones e integraciones del Comité, sino propiamente en los casos de excepción.
Ahora bien, ya establecidos los supuestos de excepción que se someten a la consideración del Órgano Colegiado y cuales bajo responsabilidad del Área Requirente, debo indicar que, cualquier caso, los expedientes de las excepciones estarán debidamente documentados, iniciando por la integración de la investigación de mercado, la cual es la base respecto la que descansa el supuesto de excepción, toda vez que trata de demostrar que existe un titular de derechos de uso, titularidad o distribución, patentes o marcas, que solo pueden adquirirse bienes de marca determinada, en cuyo caso se tendrá de acompañar un dictamen del Área Requirente, en donde se efectúe un análisis de las condiciones que acontecerían en caso de utilizar otro tipo de bienes, entre otros supuestos.
Ya hemos comentado en publicaciones anteriores, lo importante y trascendente que es la investigación de mercado, entonces no soslayaremos enfatizar en el presente que el éxito de toda contratación es la debida integración de ésta investigación, dicho esto, es imprescindible que al momento de llevar un asunto a la dictaminación del Comité o Subcomité, según sea el caso, se acompañe también, la evidencia documental de la autorización presupuestal correspondiente, ya que no es posible comprometerse a la suscripción de un contrato, sin contar con los fondos suficientes para hacer frente a la obligación que se está contrayendo, en el caso de los contratos abiertos o por demanda, es decir, con un mínimo y máximo establecido, será suficiente contar con el presupuesto mínimo susceptible de adjudicarse, en el entendido de que no se está obligado a contratar el importe máximo.
Invariablemente, se deberá contar con la información y documentación que justifique llevar a cabo la excepción a la licitación pública de cada supuesto específico, en donde siempre debe existir la cotización del proveedor propuesto para la contratación, así como los datos de identificación de la persona física o moral de que se trate.
Es muy importante resaltar que, el Área Contratante, será la encargada de verificar que las actividades profesionales de las personas físicas o el objeto social de las personas morales, interesadas en participar en este tipo de excepciones, estén directamente relacionados con los bienes o servicios que se pretendan contratar, así como que los proveedores propuestos no se encuentren impedidos (inhabilitados) para participar.
Con independencia de lo anterior, es necesario resaltar que una solicitud de excepción a la licitación pública, no es un tipo de compra emergente que deba documentarse, se trata del acreditamiento de un supuesto que nos permita atender un satisfactor, en el menor tiempo posible, cumplimiento en todo momento, los criterios de economía, eficacia, eficiencia, imparcialidad, honradez y transparencia, es decir, que no puede ser la regla, sino como su misma denominación lo indica, se trata de una “excepción”.
Ahora bien, ¿a qué se refieren o se enfocan dichos criterios?, realizaré una breve explicación de cada caso, por lo que se refiere al criterio de Economía, se debe demostrar el ahorro de los recursos a utilizarse, mediante la cuantificación que se tendría realizando una excepción, en comparación con la realización de una licitación pública.
En cuanto hace al criterio de Eficacia, lo debe mostrarse es que el procedimiento de excepción se realizará con oportunidad y atendiendo las características requeridas por el Área Requirente para obtener las mejores condiciones de contratación y cumplir los objetivos que se persiguen, lo cual, y hay que ser enfáticos en esta parte, no se lograría con el procedimiento de licitación pública, ya que es por esto que se determina el solicitar la excepción a dicho procedimiento.
Para lo que se refiere al criterio de Eficiencia, deberá dejarse constancia en el expediente de la contratación correspondiente, de que el realizar una excepción a la licitación pública, permite la racionalización de los recursos para realizar la contratación y obtener las mejores condiciones en ésta, evitando con ello pérdida de tiempo y de recursos del Estado.
Haremos una pequeña pausa en este momento, para indicar que estos tres primeros criterios, no son necesariamente acreditables de manera conjunta en un mismo supuesto de excepción a la licitación, ya que por ejemplo, en el caso de patentes, será acreditable el criterio de eficacia y de eficiencia, mediante el cumplimiento de los requerimientos necesarios, el menor tiempo posible, con la menor inversión de recursos, sin embargo, es posible que el criterio económico no pueda acreditarse, ya que no es posible la cuantificación de ahorros puesto que el importe de la contratación no podría ser negociable con el titular de los derechos, como en los supuestos en donde exista más de un posible oferente.
En cuanto hace al supuesto de pérdidas y costos adicionales, se podría cuantificar el ahorro desde diferentes aristas como el entorno económico, el social o cualquier otro, así como el criterio de eficacia, ya que obtendrán las mejores condiciones de contratación para atender los objetivos perseguidos.
Continuemos con lo que respecta al criterio de imparcialidad, debe documentarse en le expediente de la excepción que corresponda, que no existen actos tendientes a limitar la participación y que se proporcionó a todos los participantes la misma información, para lo cual suele integrarse una manifestación bajo propuesta de decir verdad, suscrita por el Titular del Área Requirente, en el que se indican dichas circunstancias.
Para confirmar el criterio de honradez, en la cual se toma en cuenta la rectitud, responsabilidad e integridad en la actuación de los servidores públicos, debe dejarse constancia en el expediente correspondiente del apropiado comportamiento de los Servidores Públicos del Área Requirente y, en consecuencia, enfatizar que no se aprovecharon de su cargo para favorecer a algún participante y que durante el procedimiento de selección, se exigió de éstos el mismo comportamiento, lo cual también suele documentarse con una manifestación bajo protesta de decir verdad por parte del Área Requirente.
Finalmente, para lo que corresponde al criterio de transparencia, debe demostrarse que el flujo de información relativa al procedimiento cumple con el principio de máxima publicidad, es decir, que fue proporcionada a todos los cotizantes y fue accesible, clara, oportuna, completa y verificable.
Por lo que respecta a estos últimos tres criterios, considero que, invariablemente deben ser parte de los acreditables de cualquier excepción a la licitación pública, ya que están directamente relacionados con las conductas tendientes a la erradicación de conductas de corrupción.
Con independencia de lo anterior, cada excepción a la licitación debe documentarse en un escrito signado por el Titular del Área Requirente, en el cual debe incluir lo siguiente:
I. Descripción de los bienes o servicios objeto del procedimiento de contratación, especificaciones o datos técnicos de los mismos, así como la demás información considerada conveniente por el Área requirente o técnica, para explicar el objeto y alcance de la contratación.
II. Plazos y condiciones de entrega de los bienes o de prestación de los servicios.
III. El resultado de la investigación de mercado, que soporte el procedimiento de contratación propuesto, como dije, “resultado”, con independencia de la investigación completa que se acompaña a este escrito.
IV. El procedimiento de contratación propuesto, fundando el supuesto de excepción que resulte procedente y motivando la propuesta mediante la descripción de manera clara de las razones en que se sustente la misma.
V. El monto estimado de la contratación y forma de pago propuesta.
VI. Datos generales de las personas físicas o morales propuestas y, en el caso de las invitaciones restringidas, los nombres y datos generales de las personas que serán invitadas.
VII. La acreditación del o los criterios que señalé con anterioridad, en que se funde y motive la selección del procedimiento de excepción, según las circunstancias que concurran en cada caso, y
VIII. El lugar y fecha de emisión.
Este documento se acompañará de la requisición o solicitud de contratación, la existencia de recursos para iniciar el procedimiento de contratación, así como para el caso de adquisición o arrendamiento de bienes la constancia de los niveles de almacenes.
Por lo que corresponde a los supuestos bajo la estricta responsabilidad del Área Requirente, el documento señalado deberá adicionar un punto en el que se precise que quien lo suscriba “dictamina como procedente la no celebración de la licitación pública” y el procedimiento de contratación que se autoriza.
No menos importante es enfatizar que las excepciones al procedimiento de licitación, son procedimientos que deben cumplir las condiciones específicas de su naturaleza y que, con independencia del tipo de procedimiento, deben estar fundadas en una necesidad genuina, para lo cual debe haberse considerado el bien o servicio, en el Programa Anual de Contrataciones de la Dependencia o Entidad de que se trate, o bien, poder acreditar que esta necesidad no pudo ser previsible en el momento de la integración del Programa, en cuyo caso, debe adicionarse para actualizarlo.
Siempre debemos considerar que, sin la autorización del presupuesto necesario, no podemos iniciar el proceso de contratación, ya que sin “fondos” no podríamos hacer frente a las obligaciones de pago a la cual nos constreñiríamos una vez realizada la contratación.
De igual forma, la investigación de mercado que se realice, es la que nos brindará los elementos para saber si nuestra necesidad puede ser atendida mediante un procedimiento de licitación o bien, si derivado de la cantidad de proveeduría existente, nacional o internacional, la especialidad requerida de los proveedores, la titularidad de derechos exclusivos o cualquier otra circunstancia específica, requerimos llevar a cabo algún procedimiento de excepción en particular, así como el precio preponderante de los bienes y servicios en el mercado.
No quisiera dejar de lado que, con independencia de la realización de un procedimiento de excepción, debe considerarse el importe de la contratación, ya que si excede los umbrales previstos por la Secretaría de Economía para la celebración de procedimientos internacionales en el ejercicio fiscal que corresponda, será necesario llevar a cabo una excepción internacional bajo la cobertura de los Tratados de Libre Comercio, puesto que los mismos con capítulo de compras gubernamentales, consideran la realización de “licitaciones restringidas”, que no se tratan de otras que las adjudicaciones directas y las invitaciones a cuando menos tres personas. Motivo por el cual el expediente que se integre en el sistema CompraNet debe indicarse como “adjudicación directa Internacional bajo TLC” o bien, “invitación a cuando menos tres Internacional bajo TLC”.
Lo anterior, en virtud de que si bien existen consideraciones para la no aplicación de los procedimientos de licitación, no así para no considerar la aplicación de los Tratados Internacionales de Libre Comercio, ý en este caso específico, aquellos que cuentan con capítulo de compras gubernamentales.
Como hemos podido advertir, una excepción a la licitación pública no es poca cosa, ni debe tomarse con ligereza, ya que independientemente de ser una excepción, no significa por ello que no deba cumplir con los criterios que comentamos, que no debe contar con una investigación de mercado, que no se documente la justificación a la excepción, se trata de algo mucho más complejo.
No menos importante es destacar que, si bien estamos hablando de los supuestos de excepción para las Dependencias y Entidades de la Administración Pública Federal, aquellas correspondientes los Organismos Autónomos o bien, a las Empresas Productivas del Estados, no se exceptúan de las generalidades, ya que si bien pudieran estar en un orden distinto, las disposiciones específicas con las que cuentan en materia de contrataciones, deben seguir siempre los criterios enmarcado en nuestra Carta Magna, por lo que siempre serán aplicables los criterios que vimos, además de la integración de su investigación de mercado, su suficiencia presupuestal, así como el escrito de justificación de las razones en la que se sustente el supuesto de excepción, el cual será o no, dependiendo de cada caso en específico, materia de la dictaminación de un Órgano Colegiado.
Para concluir, debemos considerar que, para poder acreditar un supuesto de excepción, todos los servidores públicos involucrados, en su tramo estricto de responsabilidad, deben cumplir a cabalidad con el cumplimiento de cada elemento advertido, a efecto de generar la plena certeza de que no había otra forma de atender la necesidad prevista, siempre considerando para ello, el cumplimiento de los principios del servicio público.
Reseña.
Si bien es cierto que, el procedimiento por excelencia para llevar a cabo las compras del sector gobierno, se trata de las licitaciones públicas, no debemos dejar pasar la oportunidad de enfatizar en las circunstancias que deben converger para poder realizar una excepción a este tipo de procedimiento competido, ello sin minimizar los elementos que deben acreditarse para ello y, los supuestos específicos en los cuales se funde y motiven, siempre respetando los principios del servicio público.
Palabras clave:
Contrataciones Públicas, Recursos Públicos, Licitaciones Públicas, Adjudicaciones Directas, Excepciones a la Licitación, Invitaciones a Cuando Menos Tres Personas, Tratados Internacionales, Capítulo de Compras Gubernamentales, Servicio Público.
Bibliografía
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